Os direitos fundamentais podem ser definidos, conforme Uadi Lammêgo Bulos, como “o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.”

Inicialmente, cumpre esclarecer que o termo “direitos fundamentais” está relacionado com os direitos humanos positivados na Constituição Federal brasileira, restando afastadas as designações “liberdades fundamentais”, “direitos individuais”, “direitos civis”, etc.. Isso porque o conceito “direitos fundamentais” abrange os diversos direitos. como os citados. Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, esses termos e suas variações estão em descompasso com a evolução dos direitos fundamentais, além de serem insuficientes no que diz respeito à abrangência, eis que “atrelados a categorias específicas do gênero direitos fundamentais”.

Em que pese possa haver quem utilize a terminologia “direitos humanos” como sinônimo de “direitos fundamentais”, os termos não são equivalentes, embora intimamente relacionados. Para Marinoni, Mitidiero e Sarlet:

[…] o termo “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos (em geral atribuído à pessoa humana) reconhecidos e positivados na esfera do direito Constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guarda relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e todos os lugares, de tal sorte que revelam um caráter supranacional (internacional) e universal.

A finalidade dos direitos fundamentais, para Bulos, se divide em defesa e instrumentalização. Como instrumento de defesa, os direitos fundamentais servem como limite ao poder do Estado para preservação da esfera individual dos indivíduos. Já como instrumento, os direitos fundamentais fornecem mecanismos de tutela aos direitos, permitindo ao particular obter do estado as prestações sociais contra atos de terceiros e contra discriminações.

Ao longo do tempo, os direitos fundamentais foram sendo consolidados em “etapas”, sendo certo que uma etapa posterior não supera a anterior, mas sim somam-se. A essa evolução, a doutrina tem chamado de “gerações”, como escreve Bulos ou “dimensões”, como preferem Marinoni, Mitidiero e Sarlet.

Principais dimensões dos direitos fundamentais

Acerca da primeira dimensão dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides esclarece que são os direitos individuais oponíveis ao Estado, e que já estão consolidados nas Constituições democráticas.

Os direitos de primeira geração surgiram com o pensamento liberal-burguês do século XVIII, e tem como conteúdo um limite à intervenção do Estado nas liberdades individuais das pessoas. Por exigirem a ausência de atuação do Estado, são tidos como direitos de cunho negativo.

São exemplos de direitos fundamentais de primeira dimensão a liberdade de expressão, o direito à propriedade privada e direitos políticos.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão, aqui englobados o direito ao trabalho, ao contrário dos de primeira geração, exigem uma prestação do Estado, que deve atuar para garantir a efetividade dos direitos.

Bulos define que:

A segunda geração, advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem.

Aqui encontramos os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à doença e à velhice.

Ocorreu que, devido a problemas sociais e econômicos havidos pela industrialização, verificou-se que os direitos individuais de primeira dimensão já não eram suficientes para sustentarem-se sem prestação estatal em outros aspectos importantes das vidas das pessoas. Assim, movimentos reivindicatórios lutaram pelo reconhecimento de outros direitos, a fim de que o Estado promovesse a justiça social através não mais da sua abstenção, mas de sua atuação positiva. Assim, resta como obrigação do Estado assegurar as prestações sociais, como assistência, saúde, educação, trabalho etc..

Apenas para fins de breve esclarecimento, os direitos de terceira dimensão são aqueles ligados aos direitos difusos em geral, como meio ambiente, vida saudável e pacífica, autodeterminação dos povos. Já os de quarta dimensão são os relativos à informática, biociências, alimentos transgênicos, clonagem e engenharia genética.

Sobre a origem dos direitos fundamentais, sabe-se que da filosofia e da religião surgiram as primeiras ideias de que os serem humanos têm alguns direitos que lhe são intrínsecos, que vieram a influenciar o pensamento jusnaturalista, na chamada fase de ‘pré-história’ dos direitos fundamentais. Isso porque na sociedade ateniense, o modelo político era “fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade. Da religião advém a ideia de que todos os homens são iguais (perante Deus).

As doutrinas jusnaturalistas tiveram grande influência nos processos revolucionários do século XVIII. Na Idade Média desenvolveu-se a ideia da existência de normas que ao mesmo tempo limitam o poder e lhe dá legitimidade. Nesse sentido, São Thomás de Aquino sustentava a existência do direito natural (igualdade perante Deus) “e pelo direito positivo, sustentando que a desobediência ao direito natural, por parte dos governantes poderia, em casos extremos, justificar até mesmo o exercício do direito de resistência da população.”

Características dos direitos fundamentais

Para melhor compreensão dos direitos fundamentais, é necessário conhecer as suas características: âmbito de proteção (ou suporte fático), limites, e limites aos limites.

O âmbito de proteção dos direitos fundamentais abrange os pressupostos fáticos do bem jurídico tutelado.

Sabendo-se que os direitos fundamentais não são absolutos, e para conhecer da abrangência destes, se faz necessário compreender a “teoria interna” e a “teoria externa” acerca da limitação dos direitos. Sarlet explica que:

Assim, correta é a afirmação de que para a teoria interna o processo de definição dos limites do direito é algo inerente a ele. Como bem averba Virgílio Afonso da Silva, é precisamente pelo fato de que, para a teoria interna, os direitos e seus limites formam uma unidade, visto que os limites são imanentes ao direito, que fatores de origem externa, como é o caso de restrições decorrentes de colisão entre princípios, são sempre excluídos, sendo, portanto, inviável a convivência – no âmbito da teoria interna – da ideia de limites imanentes com a noção de restrições no sentido habitual do termo.

Verifica-se, portanto, que para a teoria interna, não há separação entre o âmbito de proteção dos direitos fundamentais e seus limites, eis que “o direito tem seu alcance definido de antemão de tal sorte que sua restrição se revela desnecessária e até mesmo impossível do ponto de vista lógico.”

De outra banda, a teoria externa admite que o direito em si é ilimitado, podendo sofrer restrições. Ou seja, há separação entre o âmbito de proteção e os limites, eis que estes são constatados a posteriori, convertendo o direito fundamental em limitado.

Por isso, a teoria externa admite a existência de conflitos entre os direitos fundamentais, sendo necessária a ponderação para assegurar a convivência harmônica entre os titulares dos direitos em questão. Daí surgem os chamados limites dos limites.

Assim, distinguindo-se o âmbito de proteção dos limites implica a atribuição do ônus de justificação por quem invoca os limites, ou seja, no primeiro momento, o direito é ilimitado, e para que se possa aplicar algum tipo de restrição, é necessário que reste demonstrada a necessidade.

A limitação de direitos fundamentais pode ser feita pelo próprio texto constitucional, por norma fundamentada na Constituição, ou ainda, quando há conflito entre os direitos. Em todo o caso, o fundamento para tal restrição deve ser de matéria constitucional.

Os limites com previsão expressa na Constituição são considerados pela teoria interna como um não direito e são de mais fácil identificação. Como exemplo, cita-se a inviolabilidade de correspondência, que pode ser afastada no estado de defesa ou estado de sítio, nos termos dos artigos 136, §1º, I, b e art. 39, III da CFRB/88.

Já os limites impostos por lei fundamentada na Constituição, são chamados de “reserva legal”. A reserva legal pode ser simples, quando não há na norma constitucional especificamente os pressupostos para a limitação, como é o caso em que apenas é reservado à lei regular. A reserva qualificada fixa parâmetros para o legislador aplicar os limites, como caso em que a lei pode restringir a inviolabilidade de correspondência, mas apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Mais complexo é a solução de casos em que um direito fundamental, em colisão com outro, encontrará neste seu limite. Nesse caso, dois direitos que, a princípio, não possuíam qualquer limitação, podem ser suscitados para fundamentar pretensões opostas, e então, no caso em concreto, deve-se harmonizar os preceitos em consonância com a Constituição, vez que não há uma hierarquia previamente estabelecida.

A terceira característica dos direitos fundamentais, os limites aos limites, trata da preservação do conteúdo do direito fundamental.

Os direitos fundamentais, como já visto, podem sofrer limitações por parte dos Poderes constituídos, o que, não raro, acaba por esvaziar o sentido de tais direitos. Por isso, pode-se admitir limitação aos direitos fundamentais apenas quando há justificativa compatível formal e materialmente com a Constituição Federal. Há de se garantir, então, que o Estado não limite a abrangência dos direitos fundamentais ao ponto de torná-los inócuos. Daí surge a necessidade de se impor limites aos limites.

O controle de constitucionalidade dos limites, no seu plano formal, diz respeito à competência, forma e procedimento adotado para restringir o direito. Já o plano material trata do conteúdo do direito em si. Nesse aspecto, há de ser observada a razoabilidade e a proporcionalidade, bem como a cláusula de vedação ao retrocesso.

Os limites aos limites servem para garantir a preservação da eficácia mínima dos direitos fundamentais e que assim possam ser reconhecidos. Cada direito fundamental tem um conteúdo mínimo inviolável, que não pode sofrer restrição pelo Estado e é oponível aos particulares. Ou seja, mesmo o Poder Legislativo não está autorizado a extinguir os direitos fundamentais ou editar normas que permitam o total afastamento do direito.

Sarlet alerta que não se deve confundir o núcleo dos direitos fundamentais com seus limites:

[…] o núcleo essencial dos direitos fundamentais não se confunde com o maior ou menor conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, assim como também a assim designada garantia do mínimo existencial, mesmo no caso dos direitos sociais, não pode ser pura e simplesmente identificada como o núcleo essencial de tais direitos, que, todavia, não significa que não haja uma relação entre tais figuras jurídicas. Por outro lado, é preciso enfatizar que a garantia do conteúdo (ou núcleo) essencial não equivale, pelo menos necessariamente, a uma salvaguarda de um conteúdo mínimo, em outras palavras, como bem averba Ignacio Villaverde Menéndez, a qualificação do conteúdo protegida em face das restrições se dá precipuamente não pelo fato de ser um conteúdo mínimo, mas sim, pela circunstância de que está imune à ação do poder público, e, portanto, segue a disposição do titular do direito.

O conteúdo mínimo dos direitos fundamentais está relacionado com diversas variáveis, como o suporte fático dos direitos fundamentais, a relação entre os direitos e suas restrições (teorias interna e externa). Todavia, ainda se faz necessário o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial dos parâmetros que definem o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Advogada fala sobre direitos fundamentais